30 abril 2007

Análise Crítica ao Art. 370 da Lei da Família - Parte 3

(Continuação)
Porém, a tutela (como referimos na PARTE 1) é um instituto jurídico criado para suprir a incapacidade daqueles que, sendo maiores (com idade superior a 21 anos), padeçam de anomalia psíquica, cegueira ou surdez mudez, que os impossibilitem de regerem convenientemente as suas pessoas e bens (art. 138 do Código Civil, adiante designado C.C.).
Referimo-nos igualmente que quando o Tribunal decreta a interdição o tutor assume o dever geral de responsabilizar-se pela regência da pessoa e dos bens do interdito, actuando em nome e no interesse deste como seu representante legal. Mencionamos igualmente que o dever especial do tutor é, nos termos do art. 145 do C.C., o de cuidar da saúde do interdito.
Acresce ainda o facto de, nos termos do art. 491 do C.C., o tutor, por ter a seu cargo a responsabilidade de vigiar o interdito em virtude da incapacidade natural deste, responderá, como regra, pelos danos que estes causarem a terceiros (é o que se designa por culpa in vigilando).
Ainda que a descrição tenha sido breve, facilmente nos apercebemos da complexidade das funções ou deveres de um tutor.
Porém, como já vimos nas anteriores análises aqui feitas ao art. 370 da Lei da Família (LF), o Tribunal pode designar como tutor, entre outros, o avó (al. c)) - a essa expressão já nos referimos criticamente.
Sucede, porém, que como o indíviduo sujeito à interdição só pode ser maior (com idade superior a 21 anos), então, em príncipio, o seu avó, sendo vivo, terá uma idade superior a 60 ou 70 anos.
Partindo desse pressuposto, em princípio, uma pessoa dessa idade (60, 70 anos ou mais) não estará em condições de assumir, com o devido grau de diligência, os deveres próprios do tutor. Isto porque é precisamente nesta faixa etária onde as pessoas geralmente revelam (ou pelo menos, começam a revelar) vários problemas de saúde, sendo certo que muitos deles exigem mesmo uma assistência regular por parte dos familiares mais próximos.
Na verdade, se é que podem existir pessoas dessa faixa etária (60, 70 anos em diante) em boas condições físicas e mentais, também é certo que esta realidade corresponde a excepção. E a lei não deve partir da excepção para a regra, mas sim o contrário.
Concluindo, não me parece viável a manutenção da al. c) do art. 370 da L.F., através da qual se coloca os avós em terceiro lugar na ordem preferencial de escolha dos tutores de maiores. E não se trata de um pronunciamento discriminatório. Trata-se sim de protege-los perante as responsabilidades que lhe poderiam advir pelo incumprimento ou violação de um dos deveres próprios do tutor.
Quanto a tutela de menores (pessoas com idade inferior a 21 anos) não me parece que se possam colocar as mesmas críticas, pois o menor terá, por maioria de razão, avós mais novos que o dos maiores e, portanto, em condições de assumirem as responsabilidades inerentes ao cargo de tutor.
(CONTINUA...o próximo artigo será a parte final da análise crítica ao art. 370 da L.F.).

27 abril 2007

Análise Crítica ao Art. 370 da Lei da Família - Parte 2

Continuação.
Além das críticas que formulei na "Parte 1" deste artigo, mais uma se impõe, por agora, colocar. Passemos a analisá-la:

O nr. 1 do art. 370 da Lei da Família (LF) estabelece que podem ser tutores, entre outros, os avós (al. c)), os tios (al. d)) e os sobrinhos (al. e)).

Ora, aparentemente será fácil determinar quem são essas pessoas.

Em princípio, avós serão os pais dos nossos pais; tios serão os irmãos dos nossos pais e sobrinhos serão os filhos dos irmãos dos nossos pais.

Porém, na sociedade em que vivemos, caracterizada não só pela diversidade cultural como também pela existência de famílias com bases muito alargadas, aqueles termos (avós, tios e sobrinhos) podem prestar-se a várias confusões.

Na verdade, o sentido e alcance que as expressões avós, tios e sobrinhos assumem nas famílias típicamente moçambicanas é extremamente alargado, de tal forma que, por exemplo, não se consideram primos somente os filhos dos irmãos dos nossos pais mas também os filhos dos primos dos nossos pais (podendo mesmo ser mais alastrada). Até porque, quando não se consegue estabelecer o grau de parentesco existente entre duas ou mais pessoas, é comum assumir-se, entre nós (famílias moçambicanas) que elas são primas ou então que uma é tia da outra. É a nossa realidade. O mesmo se poderia dizer quanto aos tios e avós. No fundo, o que se pretende estabecer é o grau de parentesco existente.

Qual será o sentido que o legislador pretendia atribuir àquelas expressões? Tomemos como exemplo somente os primos. Seria o de que os primos são somente os filhos dos irmãos dos nossos pais ou de que primos seriam não só estes como também os filhos dos primos dos nossos pais?

Pode parecer supérfluo determinar o sentido e alcance daquelas expressões, mas perante um caso concreto em que haja necessidade de se designar um tutor para um interdito, o juiz poderia ser confrontado com estas dúvidas. Como decidiria?

Na verdade, há mesmo quem possa pensar que a colocação das expressões avós, tios e sobrinhos possa facilitar o entendimento do conteúdo da norma por parte dos seus destinatários. Não me parece que facilite. Parece-me sim que abre um espaço para muito subjectivismo.

Quanto a mim esta vantagem é aparente. Pois, na prática (perante um caso concreto), e tendo em conta a já referida diversidade cultural que caracteriza Moçambique de norte a sul, haverá sempre dúvidas em fixar o conteúdo preciso daquelas expressões. Isto porque a nossa lei não define o que se deve entender por avó, tio e sobrinho. E a nossa doutrina também não nos esclarece estes problemas.

A par destes problemas, parece-me que a intenção do legislador foi no sentido de estabecelecer que entre o interdito e o seu representante legal (tutor) deverá existir uma relação familiar, ou de casamento ou de parentesco.

Se assim é, parece-me que o Legislador seria mais feliz se, ao invés de colocar no art. 370 da LF as expressões avós, tios e sobrinhos, colocasse as respectivas linhas e graus de parentesco. E como a LF define o parentesco no art. 8, e depois fixa nos artigos seguintes as regras para a determinação das respectivas linhas e graus, aqueles problemas resultantes da fixação do conteúdo preciso das expressões avós, tios e sobrinhos, não se colocariam. E nada melhor que a certeza jurídica na interpretação e aplicação de uma lei.

Deste modo, e a admitir (é mesmo uma presunção) que com as expressões avós, tios e sobrinhos o Legislador pretendia referir-se aos pais dos nossos pais, irmãos dos nossos pais e filhos dos irmãos dos nossos pais, respectivamente, então, sugiro que se alterem as als. c), d) e e) do art. 370 da LF (e de outros onde o mesmo problema se coloca), passando a ter a seguinte redacção (ou pelo menos uma outra que reflita o mesmo conteúdo):

al. c) ascendente em linha recta do segundo grau (em substituição de avós);

al. d) parente em linha colateral do terceiro grau (em substituição de tios e sobrinhos);

Deixaria de existir a al. e), pois os tios e sobrinhos são reciprocamente parentes em linha colateral do terceiro grau.

(Continua).

25 abril 2007

Análise Crítica ao Art. 370 da Lei da Família - Parte 1

O art. 370 da Lei da Família (LF) estabelece o que a seguir transcrevo:
"1. O tutor de maiores incapazes ou declarados interditos é designado pela seguinte ordem de preferência:
a) Cônjuge;
b) Irmãos;
c) Avós;
d) Tios;
e) Sobrinhos."
2. Havendo vários familiares em igualdade de circunstâncias, o tribunal designa para tutor aquele que se mostrar capaz de melhor defender os interesses do incapaz ou interdito.
3. Não existindo nenhum dos familires indicados no número um deste artigo ou não reunindo qualquer deles condições para exercer o cargo, pode ser designado como tutor outra pessoa, dando-se preferência à que tenha à sua guarda o interdito ou icapaz, ou tenha demonstrado vontade de o tomar à sua guarda."
Presumo que a generalidade dos juristas deve saber o que é que se pretende acautelar com o disposto no art. 370 da LF, porém, já não poderia presumir o mesmo quanto às restantes pessoas que não tenham formação jurídica e que são igualmente potenciais leitores deste artigo. Assim, por forma a tornar compreensível as críticas que formularei torna-se necessário esclarecer, ainda que de forma sucinta, o que se pretende acautelar com a disposição legal supracitada.
Quando uma pessoa maior (com idade superior a 21 anos) padeça de uma anomalia psíquica, cegueira ou surdez-mudez, de tal modo grave que a impossibilite de reger a sua pessoa e os seus bens, pode-se requerer e decretar a sua interdição (ART. 138). Excepcionalmente, pode-se requerer e decretar a interdição a partir dos 17 anos (nos casos de anomalia psíquica) - nr. 3 do art. 138 do Código Civil (C.C.) - ou a partir dos 20 anos (nos restantes casos) - nr. 2 do art. 138 do C.C. Mas nesses casos excepcionais, em que interditando (designação atribuída à pessoa contra a qual a interdição é requerida e enquanto a acção estiver pendente no Tribunal) é ainda menor (porque tem idade inferior a 21 anos) a interdição, ainda que requerida e decretada, só começa a produzir os seus efeitos depois dele atingir a maioridade (21 anos) - nrs. 2 e 3 do art. 138 do C.C..
Declarada a interdição, o interdito é declarado juridicamente incapaz de praticar os actos que importem a regência da sua pessoa ou dos seus bens. Por exemplo, ele já não pode legalmente vender os seus bens a terceiros. Caso ele venda, este negócio poderá ser anulado.
Simultaneamente, e como forma de suprir esta incapacidade de exercício, é nomeado um representante legal para substituir o interdito na prática dos actos que se relacionam com a regência da sua pessoa e dos seus bens. Este representante legal é designado por TUTOR.
Como a causa que levou à interdição está relacionada com um problema de saúde do interdito (anomalia psíquica, cegueira ou surdez-mudez), então a lei estabelece, nos termos do art. 145 do C.C., que o dever especial do tutor é precisamente cuidar da saúde do interdito.
Mas além de cuidar da saúde do interdito (e de outras questões relacionadas com a regência da sua pessoa), se se tornar necessário vender, por exemplo, um carro do interdito (acto que teria que ver com a disposição do seu património), é o tutor que deverá, nos termos da lei, praticar todos os actos relativos a este negócio.
Deste modo, através do instituto da interdição, protege-se o interdito contra qualquer pessoa que eventualmente se poderia aproveitar da sua condição natural de anómalo psíquico, cego ou surdo-mudo, para retirar vantagens pessoais ou económicas injustificadas.
Posto isto, voltemos e analisemos então o nosso art. 370 da LF.

1. Este artigo estabelece a ordem preferencial a ser seguida pelo Tribunal sempre que for necessário nomear um tutor a um interdito. E a ordem é a que consta do seu nr. 1;
2. Regulando esta matéria, o art. 370 da LF revogou tacitamente o art. 143 do C.C. que se ocupava da mesma matéria;
3. E a primeira crítica que se pode colocar em relação ao art. 370 da LF é o facto de não incluir os filhos e os pais do interdito na ordem preferencial a que procedeu no seu nr. 1, embora, tenha incluído neste mesmo nr. pessoas como tios e sobrinhos.

4. Analisemos uma das consequências negativas deste facto.
5. Se por exemplo, Fulano, de 25 anos idade, for interdito por anomalia psíquica, e por consequência ser judicialmente declarado incapaz para reger sua pessoa e seus bens, então o Tribunal, seguindo a ordem preferncial estabelecida no nr. 1 do art. 370 da LF para a designação do tutor, começará primeiro por averiguar se Fulano era ou não casado, pois em caso afirmativo o seu tutor seria o seu cônjuge (al. a) do nr. 1 do art. 370 da LF). Caso Fulano não seja casado, então o Tribunal averiguará se Fulano tem ou não irmãos para que um deles seja nomeado tutor (al. b) da mesma disposição legal). No caso negativo e seguindo a mesma lógica, o Tribunal procurá saber se Fulano tem avó (al. c)), tios (al. d)), e por fim se tem sobrinhos (al. e)).
6. Imaginemos que os únicos parentes vivos de Fulano sejam os seus pais, um tio e um sobrinho.
7. Se assim fosse, o Tribunal, seguindo o nosso art. 370 da LF, designaria como tutor não o pai muito menos a mãe, mas sim o tio ou o sobrinho.
8. Será isto justo? Não me parece.
9. Não nos esqueçamos que o tutor, para além de cuidar da pessoa e de administrar o património do interdito, tem o dever especial de tratar da saúde do interdito.
10. Quem melhor que os pais para tratar da saúde do seu próprio filho? Ou, no caso inverso, quem melhor que os filhos para cuidar da saúde do seu pai ou mãe? Salvo raras excepções de pais desnaturados, ou de filhos da mesma espécie, a resposta não poderá ser outra senão, para a primeira pergunta: os pais; e para a segunda: os filhos.
11. Analisando, no entanto, o nr. 3 do art. 370 da LF, podemos concluir que os pais (ou qualquer outra pessoa) só poderiam ser nomeados tutores do seu próprio filho, no caso não existirem os familiares indicados no nr. 1 deste artigo, ou então no caso de aqueles familiares não reunirem condições para o exercício do cargo. Não me parece justo e aceitável.
12. Este, E OUTROS PROBLEMAS QUE TRAREI NOS PRÓXIMOS ARTIGOS, não se colocavam nos termos do art. 143 do C.C., revogado tacitamente pelo art. 370 da LF.
(Continua).

23 abril 2007

O Lapso Constante do Art. 119 da Lei da Família

O art. 119 da Lei da Família (aprovada pela Lei nr. 10/2004, de 25 de Agosto) estabelece o que a seguir parcialmente transcrevo:
"Não podem ser objecto de convenção antenupcial:
...
b) a alteração dos direitos ou deveres, quer paternais, quer conjugais;
...
"
A Lei da Família, entre várias alterações, passou a designar o instituto que regula o suprimento da incapacidade (de exercício) dos menores, por poder parental, abandonando, deste modo, a tradicional designação poder paternal.
A seu tempo discutir-se-á o mérito dessa alteração, mas, por agora, é necessário alertar o legislador para um lapso constante da al. b) do artigo supracitado, pois nela se refere a expressão "paternal" (no plural), quando, no espírito da Lei da Família, deveria referir-se a expressão "parental".
Tive o cuidado de pesquisar se o Legislador procedeu a alguma rectificação deste lapso, mas, salvo melhor pesquisa, obtive um resultado negativo.
Parece-me tratar-se de um lapso perfeitamente justificável, principalmente se considerarmos que a expressão "poder paternal" está muito enraizada entre nós.
No entanto, uma vez constatado o lapso, ele deve ser imediatamente rectificado.
Na verdade, por vezes o legislador se presta a tal trabalho. Foi o que aconteceu, por exemplo, com o Decreto nr. 61/2003, de 24 de Dezembro, que aprova algumas alterações ao Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares, onde o Legislador após ter constatado alguns lapsos em determinados artigos, procedeu às devidas rectificações através de uma errata publicada na pág. 139 da I série do BR nr 16, de 21 de Abril de 2004, ou seja, 4 meses depois de cometido o lapso.
Se o Legislador rectificou o Decreto nr. 61/2003 em apenas 4 meses, por que razão, volvidos 2 anos e 8 meses sobre a aprovação da Lei da Família (que ocorreu em 25 de Agosto de 2004) ainda não procedeu a rectificação da al. b) do art. 19 da Lei da Família?
Prefiro acreditar que o Legislador ainda não se apercebeu do referido lapso. Se for esse o caso, então agradecia que incluissem este ponto na próxima agenda de trabalhos.
"A qualidade está no detalhe".

Algumas Notas Sobre o Direito Civil Moçambicano

Quando em 25 de Junho de 1975, Moçambique conquistou a tão almejada independência, e passou a auto-regulamentar os seus destinos, impôs-se, à semelhança do que aconteceu na generalidade dos restantes países que passaram por um período de colonialismo, a necessidade urgente de estabelecer as regras básicas de convivência social.
Por forma a evitar um vázio legal, o que certamente nos conduziria a um caos, optou-se por revogar toda a legislação anterior que fosse contrária à Constituição de 1975, e por manter em em vigor toda a legislação anterior que não fosse contrária àquela Constituição (v. art. 71 da Constituição de 1975).
Sucede, porém, que o tempo veio a revelar que grande parte daquela legislação que não contrariava a Constituição de 1975, e que por consequência se manteve em vigor, padecia de um enorme desfazamento com a realidade social moçambicana. O resultado foi o surgimento de várias decisões judiciais que podemos designar como sendo "legais" (porque conformes com a lei em vigor), mas manifestamente injustas (por ignorarem os princípios éticos, morais, religiosos, etc, aceites como válidos pela população moçambicana).
Assim, exemplificativamente, a união de facto (ou marital), embora já estivesse enraizada em Moçambique como uma prática que não atentava à ordem pública e aos bons costumes, foi por diversas vezes ignorada pelos nossos Tribunais, não por falta de competência técnica dos nossos aplicadores das leis (juízes), mas porque a actuação destes é delimitada pelo princípio da legalidade.
Este desfazamento, sem dúvidas, dificultou e, continua ainda dificultando, a prossecução da justiça em Moçambique.
Deste modo, por forma a eliminar ou atenuar o já referido desfazamento entre a lei em vigor e a realidade social que se pretende regular, o Estado Moçambicano iniciou um processo (ainda em curso) de reforma da legislação moçambicana, pois só assim teriamos uma justiça própria e adequada para a população moçambicana.
Um dos reflexos deste processo, foi a revogação do Livro IV do Código Civil que regulava o Direito da Família e a consequente aprovação da Lei da Família (Lei nr. 10/2004, de 25 de Agosto). Com esta lei da família, resolveram-se alguns problemas que instabilizavam as relações jurídico-familiares. Por exemplo, procedeu-se, entre outros, ao reconhecimento da união de facto e estabeleceu-se o seu regime jurídico quanto ao regime de bens (que é o da comunhão de adquiridos).
Mas este processo de reforma da legislação moçambicana por forma a adequa-lo à realidade actual da população moçambicana tem sido marcado, por vezes, por certas imprecisões, embora, de forma alguma, lhe retirem o seu mérito. Na verdade, estaria a faltar com a verdade e a ser injusto comigo mesmo, se dissesse que o processo de reforma legal em curso em Moçambique está sendo mal conduzido. A propósito disso, convém lembrar que "só não comete erros quem nada faz", o que certamente não é o caso de Moçambique. Alías, eu próprio, nesta minha aventura de analisar criticamente o nosso Direito Civil, não estou isento do cometimento de erros.
Posto isto, passarei, nas minhas próximas intervenções, a mencionar aquelas que eu considero serem algumas imprecisões constantes não só na Lei da Família, mas também nas restantes áreas do Direito Civil.
Até lá, PAZ e SAÚDE.
Stayleir Marroquim.

20 abril 2007

Ao meu amigo IM

Há sensivelmente dois meses atrás, o meu amigo e colega Ilídio Macia (IM), decidiu iniciar uma grande "batalha" cuja finalidade era convencer-me a criar, tal como ele já o havia feito (e, como o tempo veio revelar, com muito sucesso) um blog. Foram vários os argumentos que ele usou para conseguir lograr os seus intentos (escusado será dizer que o conseguiu, pois este blog é o reflexo da sua persistência).
Começou por mostar a importância que o meu blog teria na minha actividade docente, pois aqui eu poderia desenvolver e discutir não só questões relativas as aulas que venho leccionando na cadeira de Teoria Geral do Direito Civil (na companhia do meu grande amigo e colega Justino Nrepo) como também aquelas relacionadas com o dia-a-dia desta população residente na "Pátria-Amada" ou que, não residindo nela, mantenham alguma relação de "familiaridade".
Posteriormente recomendou-me a leitura de alguns blogs (v.g., do Elísio Macamo, Carlos Serra, e outros cujos nomes não me ocorrem neste momento) onde descobri um verdadeiro debate sobre a vida de Moçambique.
A grande qualidade dos artigos lá publicados e das discussões em torno deles não se surpreendeu (afinal já há muito que os "nossos" vem revelando muita qualidade científica na análise e discussão de vários temas). Porém, fiquei muito entusiamado com a possibilidade que a "blogosfera" (como diz o IM) nos oferece, no sentido de podermos rever vezes sem conta artigos com enorme valor qualitativo. Não resisti a tentação e, por estas e mais razões, decidi entrar para a "blogosfera"... É como diz o velho ditado popular: "Junta-te aos bons e serás um deles..." (Ou pelo menos terás todas as condições criadas para te tornares num deles).
(...)
É por isso que decide reservar as primeiras palavras deste blog (ainda em construção e que espero que venha a revelar-se numa ferramenta adicional para os estudantes de direito e para a comunidade em geral) ao meu amigo IM, responsável pelo seu surgimento.
Obrigado IM.
Stayleir Marroquim